اجتهاد در مقابل نص باطل است.

مطابق تعاریف قانونی عمل انسان( فعل یا ترک فعل) در صورتی که در قانون برای ان مجازاتی تعیین شده باشد جرم تلقی و مرتکب می بایست مجازات گردد  به دیگر سخن اگر فرد یا افرادی  اعمالی مرتکب شده باشند که در قوانین موضوعه برای آن کیفری  تعیین نگردیده باشد می توانند در پناه اصل برائت آسوده خاطر باشند و هیچ نیرویی نمی تواند متعرض وی گردداین موضوع تحت عنوان اصل" قانونی بودن جرایم ومجازاتها " در اروپا ی دوران هگل، بکاریا، بنتام و منتسکیوعصاره فضیلت ، کرامت انسانی و حقوق بشر نام گرفت البته فقیهان اسلامی پیشتر   تحت عنوان "قبح عقاب بلا بیان "از آن یاد نموده اند و شیعه و سنی بر آن اتفاق نظر دارند به حکم عقل نیز چنین است و مسلما" نمی توان فردی را به اعتبار عملی که پیشتر از ارتکاب  به آن نهی نگردیده مجازات نمود،پس به شرح مختصر فوق  ثابت گردید که عملی مستحق مجازات است که قباحت آن پیشتر توسط قانونگذار اعلام گردیده باشد. و اما اینک پرونده ای که پیش روی شما می گشاییم .

در یکی از شبهای تیره و بسی سرد زمستان سال 39 مردی بزرگ فوت می نماید ، بزرگ از این رو که علیرغم گذشت بیش از نیم قرن هنوز نیز از  او به  سخاوت و مردانگی  یاد می کنند، با فوت وی میزان استحقاق هر یک از وراث  از ماترک و باقی مانده اش به رسم دیرینیان بین وراث اعلام

می گردد .

یکی از وراث که دخترکی هشت ساله می باشد بیش از آنی که به ماترک بیندیشد در فراغ پدرش که دیگر نمی تواند وی را سوار بر اسب ابلق  به گردش ببرد  که خود سوار بر گهواره آخرت به سوی گورستانش می برند در آغوش مادر از وحشت بی پدری می لرزد.

مطابق نظر فقیهان اسلامی به هر دلیل  سهم دختر نیمی از سهم فرزند ذکور است از این رو دخترک هشت ساله ما به اتفاق سه تن از خواهرانش بعلاوه تنها برادر ابوینی به نام  م ب  مالک 18 هکتار زمین زراعی  به عنوان  بخشی از ارثیه می گردند.

سالها می گذرند  یتیمان بزرگ می شوند و دخترک هشت ساله ما نیز قد می کشد و عاقبت به خانه بخت می رود  و همسر مردی پارسا و قانع به الطاف  الهی می گردد. دخترک دیروز و خانم برومند امروز به احترام تنها برادر ابوینی  که در همه این نیم قرن حصص خواهران را به کام خویش در کشیده ،هرگزاز مطالبه ارثیه  دم بر نمی اورد که نه به بخشش، بلکه به حرمت برادری، تا به سال 89.،

در موسم کشت سال 89 یکی از دو فرزند ذکور ان دخترک هشت ساله دیروز و این بانوی 58 ساله امروز به امر مادر به قدر سهم الارث  مانع از کشت می گردد  وسپس گرداگرد قدر السهم مادری کانالی به عنوان مرز حفر می کند.

برادر که در این سالها کل ماترک را در تصرف داشته دعوی تصرف عدوانی علیه خواهرزاده مطرح می نماید وی مدعی می گردد که 50 سال است که از این زمین بهره ها برده و علاوه بر آنکه این انتفاع تحت عنوان تصرف اسباب مالکیت وی را فراهم می آورد،  خواهرانش نیز حصص خود را به وی بخشیده اند (ادعایی که هرگز ثابت نگردید).

شعبه اول بازپرسی دادسرای عمومی و انقلاب با رسیدگی جامع در نهایت به اعتبار گواهی صادره از اداره ثبت اسناد و املاک که مالک قطعه ما به النزاع را مورث متداعیین اعلام منموده به  درستی  تصرف در مال مشاع را فاقد وصف کیفری اعلام و حکم بر منع تعقیب مشتکی عنه صادر

 می نماید.

با اعتراض شاکی یکی از شعب جزایی دادگستری  با تعیین وقت طرفین را به جلسه رسیدگی دعوت می نماید.

حاکم محکمه بعد از استماع اظهارات و دفاعیات  طرفین دعوی و وکلای ایشانچنین استدلال نموده و حکم به محکومیت متهم صادر می نماید:

"چون در سی یا چهل سال اخیر زمین در تصرف شاکی قرار دارد و متهم ومادرش در زمین سابقه تصرف ندارند ................عمل متهم با ماده 690 قانون مجازات اسلامی مطابقت دارد ولذا متهم محکوم است به مجازات................"

این استدلال به جهات مختلف فراتر از قوانین موضوعه  به نظر می رسد زیرا :

الف )تصرف به عنوان مالکیت یک اماره است و اماره تاب معارضه با دلیل ( گواهی صادره از اداره ثبت اسناد دائر بر مالکیت موروثی مادر متهم ) را ندارد.

ب) مستفاد از مفهوم مخالف ماده 47 و 48 قانون ثبت ، ادارات و محاکم مکلف به پذیرش و ترجیح بلا مرجح  سند مالکیت رسمی نسبت به سایر اسناد وادله می باشند. و در این موضوع به اعتبار م 22 و 105 قانون ثبت موکل دارای سند مالکیت رسمی می باشد و تبعا" حاکم محکمه حق ندارد تصرف را فراتر از سند مالکیت تلقی نماید که این امر تخطی صریح از قانون پیش گفته می باشد.

ج) مال مشاع به اعتبار انتشار مالکیت در جزء جزء مال مابه النزاع، ملک طلق محسوب نمی شود ، این امر مورد اتفاق جمهور فقیهان شیعه و سنی می باشد به حکم عقل نیز چنین است و مسلما" مالکیت یک کیسه گندم که نیمی از گندم را عمر و نیمی دیگر را زید درون کیسه ریخته به نحو اشاعه می باشد و هیچ یک از ایشان نمی تواند منفردا" مالک تلقی گردند مگر بعد از تقسیم.رویه قضایی نیز این تفسیر را می پذیرد حتی دراتهام سرقت مال مشاع  نیز رباینده را به اعتبار مالکیت مشاع قابل تعقیب کیفری نمی دانند ،در مورد خیانت در امانت در مال مشاع نیز چنین است و مفسرین  با این بیان که در بزه خیانت در امانت مطلق مال می بایست  متعلق به غیر باشد  خیانت در مال مشاع را منتفی و فاقد وصف جزایی

 می دانند .

د) حاکم محترم محکمه بدوی متهم را به استناد  ماده 690 قانون مجازات اسلامی محکوم ومستحق مجازات تعیین می نماید.

فصل بیست و ششم  قانون مجازات اسلامی مشتمل بر هفت ماده  می باشدکه انحصارا" در خصوص ورود و تصرف به املاک غیر می باشد  و ماده 690 مطلع  آغازین آن است علاوه بر اینکه در تیتر آغازین به صورت صریح و شفاف آمده است که:

" هتک حرمت منازل و املاک غیر"و در ادامه در هریک ازمواد نیز به لزوم تعلق مال برای غیر اشاره شده است.

لذا با توجه به اشاعه مالکیت وراث حین الفوت در پلاک ثبتی ملک مورد نظر و انتقال رسمی آن به وراث  به نظر می رسد ماده مورد استناد  قاضی محترم بدوی  فاقد هرگونه انطباقی با عمل معنونه می باشد. با اعتراض بنده که  کما کان امیدوار به انتقال مفاهیم حقیقت به قضات عالی رتبه بودم ، پرونده به دادگاه عالی ارجاع  گردید و در شعبی از شعبات دادگاه تجدید نظرتحت رسیدگی قرار گرفت، دادگاه تجدید نظر بدون دعوت مبادرت به انشاء رای نموده است که ماحصل آن تایید حکم اولیه است و نظر به لزوم مستدل بودن احکام ،رییس و مستشار محترم چنین استدلال نموده اند:

" عمل متهم می تواند مصداق ماده 690 قانون مجازات اسلامی باشد، هرچند شرط  مجازات در ماده فوق تعلق مال به شاکی و عدم تعلق آن به مشتکی عنه می باشد و در ما نحن فیه هریک از شاکی و مشتکی عنه مالک سهام مشخصی از مایملک محسوب می شوند"

با سپاس از اذعان حکام  عالی مقام به امورذیل :

1- شرط اصلی اعمال ماده 690  تعلق مال  به شاکی و عدم تعلق آن به مشتکی عنه می باشد.

2- شاکی و مشتکی عنه هر دو شریک به نحو مشاع می باشند.(مال منحصرا"متعلق به شاکی نیست)

 اینک این پرسش ایجاد می شود که چگونه می توان دو نقیض را جمع نمود ،از طرفی اعلام می گردد شرط تحقق بزه صدرالذکر تعق مال به غیر

می باشد و در ادامه اذعان می گردد که مال نیز  مال غیر نیست، لیکن در مطلع استدلال در دادنامه اعلام میگردد که عمل متهم مصداق ماده 690 قانون مجازات اسلامی می باشد ، شگفتا .

در ادامه استدلال دادگاه عالی می آید:

" لیکن در مواجهه با دو دسته تصرف  این تفاوت وجود دارد که تصرفات شاکی دارای سابقه وظاهرا" بدون سوء نیت ودر نتیجه قبول ضمنی  یا سکوت بر تصرف مشارالیه  و در حالیکه تصرف مشتکی عنه ...به انگیزه تقابل و عدوان ....صورت پذیرفته است"

در سطور پیشین به نقل از حکام محترم دادگاه عالی  آوردیم که شرط مجازات درماده 690 ق م ا  تعلق مال به غیر می باشد و و از طرفی متهم

مالک مشاعی می باشد  که در مفهوم مخالف آن می توان گفت  تصرف شریک مشاعی عمل مجرمانه نمی باشد.

حال چگونه می توان عمل متهم را تصرف به نحو عدوان اعلام نمود مگر نه اینست که در سطور بالا آورده اند که شرط مجازات در تصرف عدوانی تعلق مال به غیر می باشد و از طرفی  متهم به واسطه شراکت مشاعی ، غیر محسوب نمی گردد. ضمن اینکه چون متهم به میزان قدرالسهم خویش ورود نموده خود بیانگر فقدان قصد و انگیزه عدوانی در وی می باشد زیرا در طرف مقابل شاکی نه تنها به میزان قدر السهم بلکه به مقدار سه برابر متصرف می باشد

قضات عالی رتبه دادگاه تجدید نظر  سکوت  مالک مشاعی را در سالیان اخیر محمول بر رضای ایشان می دانند ، چنین تعبیری محل مناقشه است زیرا هرگز سکوت اماره رضا نیست به فرض مثال سکوت مالک در معاملات فضولی . و گمان می رود تنها در عقد اجاره است که سکوت متعاقدین حمل بر تجدید اجاره می شود. از این رو این تفسیر نیز مردود است

فقیهان شیعه و سنی بر افساد اجتهاد در مقابل نص متفق القولند  به این معنا که نصوص  ناظر بر اوامر و نواهی شارع مقدس قابل تاویل و تفسیر و برداشت شخصی نمی باشد در مفهوم ساده تر هرگاه نص موجود باشد نمی توان خلاف نص تفسیری ارائه داد، لذا به اعتقاد اینجانب دادگاه عالی ضمن اعلام وجود نص، در مقام تعبیر و تفسیر برآمده اند و چنین امری را شارع نمی پذیرد.

در رسیدگی به دعاوی کیفری دو قاعده مهم  که میراث بشریت در فرآیند دموکراتیزاسیون و تحصیل حقوق بشر می باشد لزوما می بایست مورد توجه و نظر باشد

الف) قاعده تفسیر به نفع متهم ، به موجب این قاعده، به گاه تردید در الحاق یا عدم الحاق اتهام به متهم می بایست تفسیر مبتنی بر منافع متهم باشد ب)قاعده تفسیر مضیق ، به موجب این قاعده  در تفسیر قوانین کیفری لزوما می بایست دامنه شمول مصادیق را محدود نمود .

فقهای اسلامی نیز با استفاده از قاعده  "تدرء الحدود بالشبهات "  وجود هرگونه ابهام و تردیدی در اثبات حدود الهی را از موجبات تبرئه متهم

بر شمرد ه اند.

من حیث المجموع  به نظر می رسد عمل موکل فاقد وصف جزائیست و هرگز نمی توان با استدلال در مقابل نص مفهومی مخالف مراد شارع استخراج نمود که این امر علاوه بر فساد ماهیتی در آن تعرض به جایگاه قانونگذاری نیز می باشد.

امام خمینی نیز به عنوان فردی که پایه های فقهی و سیاسی نظام جمهوری اسلامی مبتنی بر آراء و عقاید وی می باشد در تحریر الوسیله ، جلد دوم، کتاب غصب  می فرماید " غصب استیلای عدوانی بر چیزیست که مربوط به دیگری می باشد" ایشان اگر چه در این بیان در مقام وصف غصب

می باشند معذالک اشاره صریح به تصرف عدوانی دارند وآن را مشروط  به تعلق مال مورد تصرف به غیر می دانند.

به اعتقاد اینجانب رای به محکومیت  متهم این  پرونده که صرفا" به میزان قدر السهم خود از مال مشاع را تصرف نموده تجویز جواز برای غاصب به ادامه غصب می باشد در حالیکه غصب در تعبیر امام خمینی چنین است

" غصب از فاحش ترین ظلمهاست که عقل مستقلا" آن را قبیح می داند".

عالیجنابان در خاتمه این  رای متهم را به طرح دعوی حقوقی و تقدیم دادخواست مطالبه سهم الارث و خلع ید هدایت می نمایند  حال آنکه  بحث اینست که عمل منتسب به متهم  اساسا" (  ورود به ملک مشاع  توسط شریک مشاعی ولو بعد از چهل سال) فاقد وصف کیفری می باشد و ثانیا" استیفاء حقوق از روش فوق عملا" غیر ممکن است زیرا در پنجاه سال اخیر که از فوت مورث می گذرد  به واسطه تعدد وراث و نیز  انتقال آن در پاره ای موارد به وارثین وراث به علت فوت و نیز فروش رقباتی از آن به غیر و اخذ سند از طریق ماده 147  ق ث به نظر می رسد بیشتر امریست محال  تا رهیافتی حقوقی.

این نوشتار در پیوند با سوگندیست که بنده به عنوان وکیل دادگستری در مقام دفاع از حقوق موکلین یاد نموده ام وآن را با تعظیم درمقابل  تمامی قضات شریف و دانشمندی که هرگز در پی اجتهاد در مقابل نص ، تفسیر وسیع از قوانین کیفری و تفسیر علیه متهم بر نمی آیند به ایشان تقدیم  می نمایم.

احمد مرادپور  وکیل پایه یک دادگستری ، عضو  کانون وکلای دادگستری مرکز